Drei Wege, beim Kunden zu arbeiten
Ein erheblicher Teil der IT-Arbeit findet nicht dort statt, wo der Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Projektdienstleister, Beratungshäuser und Systemhäuser schicken Beschäftigte zu Kunden, und in der IT-Beratung und der SAP-Welt ist das eher die Regel als die Ausnahme.
Rechtlich gibt es dafür drei Gestaltungen. In der Arbeitnehmerüberlassung stellt der Verleiher Personal zur Verfügung, und der Kunde als Entleiher weist es an wie eigenes. Im Werkvertrag schuldet der Dienstleister ein Ergebnis und organisiert die Arbeit selbst; seine Beschäftigten nehmen Weisungen nur von ihm entgegen. Im Dienstvertrag schuldet er eine Tätigkeit, ebenfalls in eigener Organisation. Daneben steht die selbständige Tätigkeit, die hier nicht behandelt wird.
Die Unterscheidung klingt akademisch und entscheidet über handfeste Dinge: wie lange ein Einsatz dauern darf, welches Entgelt geschuldet ist, wer weisen darf – und wer im Zweifel der Arbeitgeber ist.
Was die Überlassung regelt
Die Überlassung von Arbeitnehmern ist erlaubnispflichtig. Der Verleiher braucht eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit; wer ohne sie überlässt, handelt rechtswidrig. Das ist die erste Frage, die ein Bewerber bei einem Projektdienstleister stellen darf, und sie wird von seriösen Häusern ohne Umschweife beantwortet.
Der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher muss die Überlassung ausdrücklich als solche bezeichnen, und die überlassene Person muss vor Beginn konkretisiert werden. Das klingt nach Verwaltungsförmelei und ist das Kernstück der Reform: Eine „vorsorgliche" Überlassungserlaubnis, hinter der man sich versteckt, falls ein Werkvertrag als Scheingestaltung auffliegt, gibt es seither nicht mehr.
Die Überlassungshöchstdauer beträgt achtzehn Monate. Sie gilt personenbezogen und nicht arbeitsplatzbezogen: Derselbe Arbeitsplatz darf weiter mit Leihpersonal besetzt werden, dieselbe Person aber nicht länger dort eingesetzt werden. Unterbrechungen von mehr als drei Monaten setzen die Zählung zurück. Abweichende, auch längere Dauern können durch Tarifverträge der Einsatzbranche und darauf gestützte Betriebsvereinbarungen zugelassen werden – in der Metall- und Elektroindustrie, und damit für Einsätze in der Industrie- und Fertigungs-IT, ist das verbreitet.
Beim Entgelt gilt der Grundsatz der Gleichstellung mit vergleichbaren Stammkräften. Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche dürfen davon abweichen, allerdings nur für eine begrenzte Zeit: Nach neun Monaten Einsatz besteht Anspruch auf das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers. Wo ein Branchenzuschlagstarifvertrag gilt, kann die Heranführung stufenweise erfolgen und sich entsprechend länger hinziehen. Wer wissen will, wie er steht, hat einen Auskunftsanspruch: Der Entleiher hat auf Verlangen über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts vergleichbarer Arbeitnehmer Auskunft zu geben.
Was passiert, wenn die Form nicht stimmt
Hier liegt der praktisch wichtigste Punkt. Fehlt die Erlaubnis, wird die Überlassung nicht offengelegt oder wird die Höchstdauer überschritten, ist der Arbeitsvertrag mit dem Verleiher unwirksam, und es gilt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher als zustande gekommen.
Diese Rechtsfolge ist keine Strafe für den Beschäftigten, sondern ein Schutz – und sie steht ihm zur Wahl. Wer am Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festhalten möchte, kann das erklären; dafür gelten eine Frist und eine bestimmte Form, unter anderem die persönliche Vorlage bei der Agentur für Arbeit. Wer in eine solche Lage gerät, sollte sich vor der Erklärung beraten lassen, denn die Entscheidung ist nicht rückholbar.
Für die tägliche Praxis folgt daraus eine einfache Merkregel: Wer beim Kunden sitzt, dessen Tickets bearbeitet, an dessen Besprechungen teilnimmt, dessen Werkzeuge benutzt und von dessen Teamleitung Aufgaben zugewiesen bekommt, ist eingegliedert. Nennt der Vertrag das anders, stimmt der Vertrag nicht mit der Wirklichkeit überein – und im Streit zählt die Wirklichkeit.
Der Werkvertrag und seine Merkmale
Ein Werkvertrag schuldet einen Erfolg: eine Schnittstelle, eine Migration, ein abgenommenes Modul. Er kennt eine Abnahme, eine Vergütung nach Abnahme und eine Mängelhaftung. Das setzt voraus, dass das Werk hinreichend bestimmt beschrieben ist – und genau daran scheitern viele Gestaltungen in der IT, weil laufende Arbeit an einem Produkt sich schlecht als abgeschlossenes Werk beschreiben lässt.
Vier Merkmale sprechen für einen echten Werkvertrag: Der Dienstleister bestimmt selbst, wer die Arbeit ausführt, und kann Personen austauschen. Weisungen kommen ausschließlich von ihm. Das Ergebnis ist abgrenzbar und abnahmefähig. Und der Dienstleister trägt die Gewährleistung, haftet also für Mängel.
Vier Merkmale sprechen dagegen: Der Kunde weist unmittelbar an. Die Personen sind namentlich benannt und nicht austauschbar. Abgerechnet wird nach Stunden statt nach Ergebnis. Und die Arbeit ist in die Abläufe des Kunden eingebettet – gemeinsames Aufgabenverfolgungssystem, gemeinsame Abstimmungen, gemeinsame Bereitschaft. Wo diese zweite Gruppe überwiegt, liegt der Sache nach Arbeitnehmerüberlassung vor, gleichgültig, wie das Papier überschrieben ist. Für Beschäftigte in der Softwareentwicklung und in der Systemadministration, die dauerhaft in Kundenteams arbeiten, ist das der Regelfall der Praxis.
Welche Rechte im Einsatzbetrieb bestehen
Überlassene Beschäftigte sind keine Gäste. Ihnen ist Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten des Entleihers zu gewähren – Kantine, Kinderbetreuung, Beförderungsmittel –, soweit keine sachlichen Gründe entgegenstehen. Der Entleiher hat außerdem über freie Arbeitsplätze zu informieren, und zwar so, dass die überlassenen Beschäftigten davon Kenntnis nehmen können.
Beim Arbeitsschutz ist der Einsatzbetrieb zuständig, weil die Gefahren dort entstehen: Unterweisung, Gefährdungsbeurteilung und Arbeitszeitgestaltung richten sich nach dem Betrieb, in dem gearbeitet wird. Das ist für Einsätze mit Bereitschaft wichtig; die Regeln dazu stehen im Beitrag zur Rufbereitschaft in der IT.
Betriebsverfassungsrechtlich gilt eine Doppelzuständigkeit: Gewählt und kandidiert wird beim Verleiher, mitgewählt werden darf nach einer Einsatzdauer von mehr als drei Monaten auch beim Entleiher. Und Vereinbarungen, die es verbieten, nach dem Einsatz ein Arbeitsverhältnis mit dem Kunden einzugehen, sind unwirksam. Eine angemessene Vermittlungsvergütung zwischen den beiden Unternehmen bleibt zulässig – sie darf aber nicht dem Beschäftigten auferlegt werden.
Der Blick in die Stellenanzeige
Welche Gestaltung gemeint ist, steht selten ausdrücklich in der Ausschreibung. Erkennbar ist sie trotzdem, und zwar an der Sprache.
Formulierungen wie „Einsatz bei unseren Kunden", „wechselnde Projekte", „bundesweite Reisebereitschaft" und eine Arbeitgeberbezeichnung, die ein Personal- oder Projektdienstleister ist, deuten auf Überlassung oder auf Dienstverträge beim Kunden. Formulierungen wie „unser Produkt", „unsere Systemlandschaft", „unser Rechenzentrum" deuten auf eine Stelle im eigenen Haus. Steht beides nebeneinander, lohnt die direkte Frage im Erstgespräch – sie ist üblich und niemand nimmt sie übel.
Eine zweite Beobachtung hilft bei der Einordnung: Häuser, die überlassen, benennen häufig einen Rahmenvertrag und einen Kundennamen erst spät im Verfahren, weil der Einsatz noch nicht vergeben ist. Das ist nicht unseriös, es ist die Funktionsweise des Geschäfts. Unseriös wird es erst dort, wo der Arbeitsvertrag unterschrieben werden soll, bevor überhaupt feststeht, welche Art von Tätigkeit an welchem Ort erbracht werden soll. Für Rollen im IT-Support und in der IT-Projektleitung ist das ein häufiger Streitpunkt, weil beide an sehr verschiedenen Orten sehr verschieden aussehen.
Wer die Ausschreibungen im Bereich Softwareentwicklung und Architektur mit denen der IT-Beratung vergleicht, sieht den Unterschied im Sprachgebrauch innerhalb weniger Minuten – und weiß danach, welche Fragen er im Erstgespräch stellen muss.
Was das für die Berufswahl bedeutet
Die Überlassung hat in der IT einen anderen Charakter als in der Produktion. Die Einsätze sind länger, die Tätigkeiten anspruchsvoller, und die Entgelte liegen häufig nicht unter denen der Stammbelegschaft. Für Berufseinsteiger und Wechsler kann sie deshalb ein sinnvoller Weg sein: Man sieht in drei Jahren fünf Häuser, fünf Systemlandschaften und fünf Arbeitskulturen, und diese Breite ist später schwer nachzuholen.
Sie hat aber drei Kosten. Die erste ist die Ortsfrage: Wer mobil sein muss, ist es auch dann, wenn die Lebensumstände sich ändern. Die zweite ist die fehlende Zugehörigkeit – Weiterbildung, Beurteilung und Aufstieg finden beim Verleiher statt, die Arbeit beim Kunden. Die dritte ist die Unterbrechung: Einsatzfreie Zeiten sind bezahlt, weil der Verleiher das Betriebsrisiko trägt, aber sie sind auch die Zeiten, in denen der Druck entsteht, den nächsten Einsatz anzunehmen.
Was bleibt, sind die Nachweise – sie gehören der Person und nicht dem Einsatz. In der SAP-Welt ist das besonders spürbar; dazu der Beitrag zu den SAP-Zertifizierungen.
Die Fragen vor der Unterschrift
Fünf Fragen klären die Lage. Erstens: Liegt eine Überlassungserlaubnis vor, und ist der Einsatz als Überlassung oder als Werkvertrag gestaltet? Zweitens: Welcher Tarifvertrag wird angewandt, und gibt es Branchenzuschläge? Drittens: Wie wird verfahren, wenn die Höchstdauer erreicht ist – Wechsel, Unterbrechung, Übernahme? Viertens: Was gilt in einsatzfreien Zeiten, und wie ist die Arbeitszeit dort geregelt? Fünftens: Welche Einsatzorte sind vertraglich möglich, und wie ist die Reisezeit behandelt?
Zwei weitere Klauseln gehören in dieselbe Prüfung: Wettbewerbsverbote und Rückzahlungsvereinbarungen für Fortbildungen, die bei Projektdienstleistern häufig sind – dazu der Beitrag zu Wettbewerbsverbot, Abwerbeklausel und Fortbildungskosten – sowie die Frage, wie viel der Arbeit tatsächlich aus der Ferne erbracht werden darf, die der Beitrag zu den Remote- und Homeoffice-Verträgen behandelt.
Zur Einordnung eines Angebots helfen die Bänder für die IT-Beratung und die SAP-Beratung; welche Häuser gerade suchen, zeigen die Angebote für Consultants und die übrigen offenen Stellen.
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